Il Decreto legislativo 30 giugno 2022, n. 105, che recepisce la Direttiva UE 2019/1158 ed è in vigore dal 13 agosto 2022, introduce nell’ordinamento nazionale una maggiore conciliazione tra l’attività lavorativa e la vita privata per i genitori, una più rilevante condivisione delle responsabilità tra uomini e donne, nonché la parità di genere nel lavoro e nell’ambito familiare.

A tal fine, ha inserito delle modifiche nelle disposizioni di legge deputate alla tutela delle persone disabili e, nel caso specifico, in favore dei soggetti che a dette persone prestano assistenza e cura.

Il convivente di fatto: una new entry per la fruizione del permesso mensile

Il Decreto legislativo n. 105/2022 inserisce, con l’art. 3, co.1, lett. b), p. 2,  due modifiche fondamentali nell’art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992 – Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate.

La prima, riconosce anche al “convivente di fatto” la possibilità di assistere la persona diversamente abile, cioè di fruire dei 3 giorni di permesso mensile, rideterminando, come di seguito, la platea degli aventi titolo:

• il coniuge o il partner dell’unione civile convivente o il convivente di fatto
• i parenti e gli affini entro il secondo grado;
• i parenti di terzo grado se il genitore o il coniuge o la parte dell’unione civile o il convivente di fatto hanno più di 65 anni oppure sono affetti da patologie invalidanti, deceduti o mancanti.

Per non ingenerare equivoci e/o confusioni in merito, il riformato comma 3, dell’art. 33, richiama la norma primaria che individua le caratteristiche giuridiche dei conviventi di fatto, ovvero:

• sono “«conviventi di fatto» due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile (art.1, co.36, L. n. 76/2016);

–      ”…per l’accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all’articolo 4 e alla lettera b) del comma 1 dell’articolo 13 del regolamento di cui  al  decreto  del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223” (idem,co.37). 

Il che significa: per fruire del permesso mensile, il soggetto che assiste deve coabitare nella stessa dimora e risiedere nel medesimo comune con la persona diversamente abile in situazione di gravità. E tale situazione, che può essere oggetto di autodichiarazione da parte dell’interessato, deve rinvenire, comunque, un risconto formale nell’Ufficio anagrafe del comune di convivenza.

La predetta innovazione, tuttavia, non può essere considerata una autentica novità. La Corte Costituzionale, con la sentenza “additiva di prestazione” n. 213 del 2016, aveva già inserito, tra i soggetti beneficiari dei permessi mensili, anche il convivente more uxorio. Questa tipologia di sentenza, infatti, ha la prerogativa di introdurre nel tessuto normativo una prestazione “nuova” o, se si preferisce, una “nuova” categoria di beneficiari di una determinata prestazione. Essa costituisce una risposta della Corte ai comportamenti omissivi del legislatore, una risposta in positivo, cioè, rispetto a quel che il legislatore ha omesso di dettare, allo scopo di rimediare alla violazione del dettato costituzionale.

Dunque, non una novità, bensì una semplice regolarizzazione a cura del legislatore, ovvero il formale superamento di una pregressa esclusione.

Per chiudere, una duplice precisazione.

1. Al “convivente di fatto” è preclusa, comunque, la possibilità di fruire del permesso mensile per assistere parenti ed affini della persona disabile con cui coabita. La convivenza di fatto integra, appunto, una “situazione di fatto”, cioè un vincolo o legame giuridico meno ampio e penetrante di quello riservato alla unione civile. (cfr. circ. Inps, n.36/2022).
2. Alla “parte della unione civile”, invece, è riconosciuta la possibilità di assistere anche un parente o affine dell’unito. Non solo, pure i parenti dell’unito civilmente avranno diritto ad assistere l’altra parte dell’unione.

Il superamento della figura del “referente unico”

 La seconda modifica – questa sì, una vera novità – consiste nel superamento del “referente unico”, introdotto a suo tempo dall’art. 24 della legge n. 183/2010 (c.d. collegato lavoro) e che, un precedente parere del Consiglio di Stato ne aveva così tratteggiato le caratteristiche fondamentali: soggetto che assume “il ruolo e la connessa responsabilità di porsi quale punto di riferimento della gestione generale dell’intervento, assicurandone il coordinamento e curando la costante verifica della rispondenza ai bisogni dell’assistito.”(Consiglio di Stato, parere n. 5078 del 2008).

In altri termini, il diritto alla fruizione del permesso mensile era riconosciuto soltanto ad uno dei soggetti legittimati ad assistere il disabile in condizione di gravità, dunque, spettava a un solo lavoratore dipendente. L’unica eccezione era costituita dai genitori: per l’assistenza al figlio o alla figlia con disabilità grave, potevano alternarsi nella fruizione dei 3 giorni mensili.

Per contro, la intervenuta cancellazione dal testo legislativo del referente unico, consente che il permesso mensile – sempre e solo di 3 giorni – possa essere suddiviso fra tutti gli aventi diritto per assistere la stessa persona in grave disabilità.

La fruizione, però, come per i genitori, deve avere carattere alternativo, vale a dire:

• non sarà possibile che, nella medesima giornata, due familiari chiedano i permessi per la stessa persona disabile;
• né sarà fattibile richiedere il permesso mensile se, nello stesso giorno e per la medesima persona disabile, un altro familiare utilizza il congedo straordinario biennale.

Congedo straordinario biennale retribuito

 L’art. 2, comma1, lett. n), del D.Lgs. n.105/2022, provvede a innovare anche l’art.42, comma 5, del D. Lgs. n. 151/2001 – T.U. in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità.

In particolare, con la sostituzione del comma 5 del citato articolo, viene inserito, tra i soggetti legittimati alla fruizione del congedo biennale straordinario retribuito, anche il “convivente di fatto”, identificandolo, anche in questo caso, con il soggetto che possiede le medesime caratteristiche del già richiamato art.1, comma 36, della legge n.76/2016.  

Dal 13 agosto 2022, quindi, sarà possibile usufruire del congedo in esame nel rispetto del seguente ordine di priorità:

1. il coniuge convivente / la parte dell’unione civile convivente / il convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016, della persona disabile in situazione di gravità;
2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente / della parte dell’unione civile convivente / del convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016;
3. uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente / la parte dell’unione civile convivente / il convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016 ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
4. uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente / la parte dell’unione civile convivente / il convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016, entrambi i genitori e i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
5. un parente o affine entro il terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente / la parte dell’unione civile convivente / il convivente di fatto di cui all’articolo 1, comma 36, della legge n. 76/2016, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

La convivenza, inoltre, potrà essere acquisita persino dopo la richiesta del congedo, ma deve essere garantita, comunque, per l’intero periodo di utilizzazione del congedo. E’ questo un aspetto che viene esteso a tutte le situazioni disciplinate dal nuovo comma 5, e che deriva da una analoga, ancorché puntuale, decisione della Corte Costituzionale: il figlio che chiedeva il congedo per assistere il genitore disabile, poteva conseguirne la convivenza anche successivamente all’inoltro della richiesta (cfr. Corte Cost. sentenza 7 dicembre 2018, n. 232).

E ancora, sono ridotti da 60 a 30 i giorni per la concessione del congedo. Quindi, il datore di lavoro (nel caso del personale scolastico, il dirigente scolastico) non potrà posporre la fruizione del congedo oltre il predetto periodo, che decorre dalla data di presentazione dell’istanza da parte dell’interessato.

Infine, anche per il congedo biennale due precisazioni del tutto analoghe a quelle già evidenziate per i permessi mensili.

1. Il convivente di fatto può chiedere ed ottenere il congedo biennale solo ed unicamente per prestare assistenza alla persona disabile convivente, non già per rivolgere l’assistenza nei confronti di un parente o affine dello stesso convivente.
2. Diversamente, la parte dell’unione civile può fruire del congedo biennale, oltre che per assistere l’altra parte dell’unione, anche per prestare assistenza ad un parente o affine dell’unito. Di più, i parenti o affini dell’unito civilmente hanno parimenti titolo ad assistere l’altra parte dell’unione.

Avvertenza

Nel dar conto degli aspetti più significativi che hanno innovato il permesso mensile e il congedo biennale straordinario, abbiamo ritenuto utile richiamare anche il diverso spazio di fruizione dei due istituti, riservato, rispettivamente al “convivente di fatto”  e  “all’unito civilmente”.

La modalità applicativa, mutuata dall’INPS (cfr. circ.07.03.2022, n. 36) riguarda, però, i soli dipendenti privati. A tutt’oggi, infatti, non vi è alcuna indicazione da parte del Dipartimento della Funzione Pubblica, cioè del soggetto istituzionale deputato a verificarne la possibile estensione anche ai dipendenti pubblici.

Va precisato, tuttavia, che l’istituto previdenziale addiviene all’applicazione prospettata in conseguenza di un duplice riferimento:

• un analogo orientamento espresso dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;
• la prevalenza della normativa antidiscriminatoria di origine comunitaria, nonché il primato del diritto dell’Unione europea nei confronti della normativa nazionale.

Ed è questo duplice riferimento, giuridicamente rilevante, che offre, pur in assenza del pronunciamento del Dipartimento della Funzione Pubblica, la possibilità, per i dipendenti pubblici “conviventi di fatto” o “uniti civilmente”, di accedere ai permessi mensili e/o al congedo straordinario alle medesime condizioni dei dipendenti privati. Comportamenti differenti, da parte del datore di lavoro pubblico, rischiano di attivare un contenzioso seriale per disparità di trattamento e/o per discriminazione in danno dei soli pubblici dipendenti.    

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